Особливості операцій відступлення права вимоги, оформляємо договір факторингу

Така важлива банківська послуга, як факторинг отримала розвиток в Україні не так давно. Сьогодні факторингові операції пропонують майже всі великі банки, на ринку також працюють і спеціалізовані факторингові компанії. Що ж таке факторинг і в чому особливості здійснення операцій передання права вимоги?

 

Передання права вимоги

Операція відступлення права вимоги є одним з поширених способів вирішення проблем, пов'язаних з погашенням заборгованості.

Передання права вимоги, згідно з ч. 1 ст. 512 ЦКУ, є одним із способів заміни кредитора в зобов'язанні. Причому така операція не може бути як самостійне зобов'язання, а лише як похідна операція з основного зобов'язання.

Зобов'язання — це правовідносини, в яких одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ст. 509 ЦКУ).

Таким чином, передання права вимоги полягає в тому, що кредитор поступається своїм правом вимагати виконання зобов'язання іншій особі — новому кредиторові. А новий кредитор відтепер має право вимагати від боржника виконання зобов'язання.

Сторонами договору передання права вимоги є первинний кредитор і новий кредитор.

Така операція має й іншу назву — цесія. Кредитор, який поступається своїм правом вимоги за зобов'язанням іншій особі, називається цедентом, а особа, якій кредитор поступається своїм правом вимоги за зобов'язанням, — цесіонарієм. Зазначимо, що такий термін зустрічається в одному нормативному документі — постанові Правління НБУ від 16.12.2002 р. № 508, якою затверджено Положення про порядок здійснення банками операцій з векселями в національній валюті на території Україні.

До нового кредитора переходять права первинного кредитора в обсязі і на умовах, які існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 514 ЦКУ). Тобто до нового кредитора переходить не лише право в тому обсязі і на тих умовах, на яких воно існувало у первинного кредитора в момент відступлення, але і права, які забезпечують або гарантують виконання зобов'язання (порука, застава, гарантія, утримання тощо). Ті права, які переходять від первинного кредитора до нового, можуть бути змінені законом або договором, але такі зміни не повинні спричинити погіршення матеріального стану боржника. Водночас зміна прав нового кредитора може бути лише на зменшення.

Не допускається заміна кредитора в зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особистістю кредитора (ст. 515 ЦКУ). Мова йде про право вимоги, яке виникло під час порушення особистих немайнових прав і немайнових благ, що належать громадянину від народження чи за законом. Зокрема, не допускається заміна кредитора в зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 512 ЦКУ, кредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом. Таким чином, якщо в основному договорі факторингу, за яким виникла заборгованість, передбачено, що кредитор (постачальник) не може поступитися своїми правами іншій особі, то укладення договору відступлення прав вимоги буде неможливим.

Для заміни кредитора в зобов'язанні згоди боржника не потрібно, якщо інше не встановлено договором, в якому замінюється кредитор, або законом. Але при цьому боржника слід письмово повідомити про те, що відбулася заміна кредитора, інакше виконання боржником свого зобов'язання первинному кредитору вважатиметься необхідним (ст. 516 ЦКУ).

Первинний кредитор відповідає перед новим кредитором у зобов'язанні за недійсність переданої йому вимоги, але не відповідає за невиконання боржником свого обов'язку, оскільки первинний кредитор не може відповідати за неплатоспроможність або несумлінність боржника. Виняток становлять випадки, коли первинний кредитор поручився перед новим, тобто новий кредитор буде його поручителем. У цьому випадку, згідно зі ст. 553-559 ЦКУ, первинний кредитор як поручник відповідає за боржника.

Враховуючи, що передання права вимоги є одним із способів заміни кредитора в зобов'язанні, а зобов'язання за договором полягає у вчиненні однією стороною (боржником) на користь іншої сторони (кредитора) певної дії (передати майно, виконати роботу, надати послугу,сплатити гроші та ін.) або утриматися від певної дії, то предметом договору факторингу може бути не лише погашення грошової заборгованості, а й виконання постачання продукції (товару), роботи та ін.

Договори факторингу: особливості укладення

Під час укладення договору передання права вимоги слід звернути увагу на таке. У ЦКУ перелік істотних умов таких договорів не передбачений. Однак, згідно з ст. 512 - 519 ЦКУ, такими умовами можуть бути:

  • зобов'язання, право вимоги, за яким відступається (номер, дата та предмет договору);
  • обсяг і умови переходу прав до нового кредитора за зобов'язанням;
  • порядок і терміни письмового повідомлення боржника про передання права вимоги;
  • перелік документів, які первинний кредитор зобов'язаний передати новому;
  • відповідальність первинного кредитора перед новим за недійсність відступленої йому вимоги.

Якщо договір передання права вимоги укладається між суб'єктами господарювання, то, за ст. 180 ЦКУ, для будь-якого господарського договору, зокрема і передання права вимоги, істотними умовами є предмет, ціна і термін дії договору.

Істотною умовою договору відступлення вимоги буде і умова про компенсацію первинному кредитору вартості переданих прав і плата новому кредитору.

У зв'язку з цим слід звернути увагу на постанову ВГСУ від 13.10.2005 р. № 14/113, в якій суд вказав, що договір відступлення прав вимоги (який передбачає фінансування передання на умовах платності) є по суті договором факторингу (ст. 1079 ЦКУ). Тобто такий договір може укладатися лише банком або фінансовою установою, а також фізичною особою-підприємцем, яка має право здійснювати факторингові операції відповідно до закону. Якщо новим кредитором є інша особа, не зазначена у ст. 1079 ЦКУ, то такий договір може бути визнаний недійсним.

Також слід звернути увагу на постанову ВСУ від 10.07.2007 р. № 26/347-06-6531, в якій суд на підставі визначення договору факторингу у ЦКУ дійшов висновку, що такий договір направлений на фінансування однією стороною іншої сторони шляхом передання в її розпорядження певної суми грошових коштів. Тобто наявність надання фактором послуги. Така послуга надається за плату, розмір якої визначається договором. При цьому грошова вимога, яка передається клієнтом фактору, не може бути платою за надану останнім фінансової послуги. Тож якщо за договором за певну винагороду передається право вимоги грошового боргу, то такий договір є договором факторингу, за яким фактором може бути лише банк або фінансова установа, а також фізична особа-підприємець, що має право відповідно до закону здійснювати факторингові операції. Якщо ж передається право вимоги грошового боргу без плати за послугу або передається за винагороду право вимоги негрошового боргу, то договір не вважається факторинговим, а є договором відступлення права вимоги, тому новим кредитором за таким договором може бути будь-який суб'єкт господарювання.

Різниця між договором передання права грошової вимоги та договором факторингу незначна. Тому існує велика ймовірність вважати такий договір договором факторингу. І якщо новий кредитор в цьому випадку не буде банком, фінансовою установою або фізичною особою-підприємцем, який має право здійснювати факторингові операції, то цей договір може бути визнаний недійсним.

Зважаючи на це та на аналіз норм ЦКУ, можна зробити висновок, що договір відступлення права грошової вимоги не може бути договором факторингу лише за умови, якщо він не відповідає умовам договору факторингу. З цього, своєю чергою, випливає, що за таким договором:

  • не передбачається плата (винагорода);
  • права вимоги передаються в тому обсязі, в якому існують, інакше це може вважатися прихованою платою (винагородою);
  • новий кредитор перераховує кошти первинному кредитору лише після отримання їх від боржника.

На жаль, дотримання цих умов робить договір передання права грошової вимоги непривабливим. Тож варто звернути увагу на ч. 3 ст. 656 ЦКУ, згідно з якою право вимоги можна купити, уклавши для цього договір купівлі-продажу (про це також йдеться в постанові ВГСУ від 12.10.2006 р. № 9/110/06).

Первинний кредитор у зобов'язанні має передати новому кредиторові документи, що підтверджують передані права, та інформацію, яка є важливою для їхнього здійснення. Такими документами можуть бути сам договір, специфікація, товарно-розпорядчі документи, акти виконаних робіт (послуг) та інші в залежності від предмета основного зобов'язання. Оскільки боржник матиме право висувати проти вимог нового кредитора в зобов'язанні ті ж заперечення, які він мав проти первинного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора, то наявність таких документів у нового кредитора необхідна.

У ст. 516 ЦКУ не міститься відповідь, хто має повідомляти боржника про передання права вимоги — первинний чи новий кредитор. Якщо в договорі відсутня умова про порядок і терміни повідомлення боржника якою-небудь із сторін договору відступлення, то можлива ситуація, коли боржник так і не буде повідомлений про передання права вимоги і погасить податок первинному кредитору. Тому доцільним буде врегулювання це питання в самому договорі передання права вимоги шляхом внесення до нього умови про те, хто саме (новий або первинний кредитор) і в який термін має письмово повідомити боржника про заміну кредитора.

Форма договору передання права вимоги

Договір передання права вимоги повинен провадитися в тій самій формі, що й договір, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові (ст. 513 ЦКУ). Якщо таке зобов'язання підлягало державній реєстрації (та/або нотаріальному засвідченню), то і договір відступлення права вимоги має бути зареєстрований в такому ж порядку (та/або нотаріально засвідчений), якщо інше не встановлено законом.

Факторинг

Предметом факторингу є фінансування (кредитування) однієї особи фактором в рахунок передання останньому грошової вимоги цієї особи до третьої сторони.

Предметом договору факторингу, відповідно до ст. 1078 ЦКУ, може бути право грошової вимоги, термін платежу за яким настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога).

Майбутня вимога вважається переданою фактору з дня виникнення права вимоги до боржника. Якщо передання права грошової вимоги обумовлене певною подією, воно вважається переданим з моменту настання цієї події. Таким чином, майбутня вимога може бути заснована на договорі, який вже існує на момент укладення договору факторингу або який буде укладений у майбутньому. У цих випадках додатково оформляти договір відступлення права грошової вимоги не потрібно.

Слід звернути увагу, що вимоги можуть бути лише грошовими.

Ч. 2 ст. 1077 ЦКУ передбачає, що крім звичайного відступлення клієнт може передати факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором.

Зобов'язання фактора за договором факторингу в Україні може передбачати також надання клієнту послуг, пов'язаних із грошовою вимогою, право на яке він передає.

Згідно зі ст. 1079 ЦКУ сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт.

Фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа-підприємець, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції (лист Держфінпослуг від 13.10.2003 р. № 347/07/1-3/1).

Клієнтом може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.

Розмір винагороди фактора за надані послуги законодавством не регулюється і встановлюється сторонами в договорі факторингу за угодою сторін. Така винагорода може бути визначена у вигляді:

  • відсотків від суми вимоги, яку передає клієнт за договором;
  • твердої певної суми;
  • різниці між реальною ціною вимоги і ціною, передбаченої в договорі, право вимоги за яким передається, та ін.

Згідно зі ст. 1080 ЦКУ, договір факторингу в Україні може бути укладений і буде дійсним незалежно від домовленостей між клієнтом та боржником про заборону передання права грошової вимоги або його обмеження. Тоді клієнт не звільняється від відповідальності перед боржником у зв'язку із порушенням клієнтом умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги.

Передання грошової вимоги на умовах факторингу не потребує згоди боржника і тому заборона або обмеження на відступлення вимоги визнається недійсним. Тому наявність умови про заборону переуступки грошової вимоги не звільняє боржника від обов'язку здійснити платіж фактору. Водночас, якщо за умовами основного договору, право вимоги за яким передано фактору, передбачено, що кредитор не має права передання (ч. 3 ст. 512 ЦКУ), то клієнт за договором факторингу відповідає перед боржником на підставі умов основного договору.

Клієнт відповідає перед фактором за дійсність грошової вимоги, право якої передається, якщо інше не передбачено договором факторингу.

Таким чином, ризик невиконання переданої вимоги, якщо інше не передбачено договором, лежить на факторі, і клієнт не відповідає за невиконання або неналежне виконання боржником відступленої вимоги. Так, клієнт не відповідатиме, якщо боржник виявиться неплатоспроможним (банкрутом), але знову ж таки, якщо договором не передбачена його відповідальність перед фактором.

Згідно з ч. 2 ст. 1081 ЦКУ, дійсною є грошова вимога, яку клієнт має право передати, і в момент відступлення цієї вимоги йому не були відомі обставини, внаслідок яких боржник має право не виконувати вимоги.

На підтвердження своїх прав вимоги клієнт передає фактору рахунки (фактури), інші докази того, що відступлена грошова вимога дійсна (докази здійснення клієнтом постачання товарів або надання послуг, що підлягають оплаті згідно з переданою вимогою).

Крім вищенаведеного, під час укладення договору факторингу, особливо зовнішньоекономічного, слід також керуватися Конвенцією УНІДРУА про міжнародний факторинг, до якої Україна приєдналася 11 січня 2006 р.

Боржника слід письмово повідомити про відступлення права грошової вимоги факторові, і в цьому повідомленні має бути визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж. Згідно з ч. 2 ст. 1082 ЦКУ, боржник має право вимагати від фактора надання йому доказів того, що передання права грошової вимоги мало місце, тобто надати копію договору факторингу. Якщо фактор не виконає цієї вимоги, боржник має право здійснити платіж клієнтові на виконання свого обов'язку перед ним за основним договором.

Наступне відступлення фактором права грошової вимоги (так звана переуступка) третій особі не допускається, якщо інше не встановлено договором факторингу. Якщо умовами договору факторингу така переуступка передбачена, то наступний факторинг укладається відповідно до вимог гл. 73 ЦКУ, тобто в такому ж порядку, що і первинний факторинг.

Тож можна назвати такі ознаки, що відрізняють факторинг від договору передання права вимоги:

  • за договором факторингу клієнт передає фактору лише грошову вимогу з метою отримання фінансування. За договором відступлення вимоги первинний кредитор передає новому кредитору будь-яку вимогу, не обов'язково грошову;
  • за договором факторингу фактор сплачує клієнту компенсацію за відступлення вимоги певну суму (надає фінансування). За договором передання права вимоги умова про компенсацію не є обов'язковою;
  • в результаті операції факторингу другий фактор отримує винагороду (у вигляді дисконту або окремої плати за послугу). За договором відступлення права вимоги умова про оплату новому кредитору не є обов'язковою.

Факторинг як фінансова послуга

Згідно з п. 11. ст. 4 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III, фінансовими послугами є операції з фінансовими активами, що здійснюються на користь третіх осіб за власний рахунок або за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів (ст. 1 Закону про фінпослуги).

До фінансових активів належать грошові кошти, цінні папери, боргові зобов'язання та право вимоги боргу, які не є цінними паперами.

Водночас ст. 4 цього Закону називає фінансовими наступні послуги:

  • випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їхнє обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків;
  • довірче управління фінансовими активами;
  • діяльність з обміну валют;
  • залучення фінансових активів із зобов'язанням про їхнє подальше повернення;
  • фінансовий лізинг;
  • надання позик, зокрема на умовах фінансового кредиту;
  • надання гарантій та поручництв;
  • переказ грошей;
  • послуги в галузі страхування та накопичувального пенсійного забезпечення;
  • торгівля цінними паперами;
  • факторинг;
  • інші операції, які відповідають критеріям, визначеним у п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону про фінпослуги.

Згідно зі ст. 2 Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 р. № 1775-III, діяльність з надання фінансових послуг підлягає ліцензуванню в порядку, передбаченому законом, що регулює відносини у цій галузі. Ним є Закон про фінпослуги.

Однак не будь-яка діяльність з надання фінансових послуг, перелік яких визначено у ст. 4 Закону про фінпослуги, підлягає ліцензуванню.

Ст. 34 Закону про фінпослуги передбачає обов'язкове ліцензування операцій надання лише таких фінансових послуг:

  • страхова діяльність;
  • діяльність з надання послуг накопичувального пенсійного забезпечення;
  • надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів;
  • діяльність з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб.

Визначення термінів прямого або опосередкованого залучення фінансових активів наведено в Положенні про встановлення обмежень на суміщення діяльності фінансових установ з надання певних видів фінансових послуг, затвердженому розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 08.07.2004 р. № 1515.

Тож можна зробити висновок, що діяльність фінансових установ, які здійснюють факторингові операції, не підлягає ліцензуванню, оскільки факторинг не входить до переліку ліцензованих видів діяльності, наведений у ст. 34 Закону про фінпослуги.

Згідно зі ст. 1079 ЦКУ, фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа-підприємець, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.

Тож якщо для фінансових установ та фізичних осіб-підприємців факторингові операції не підлягають ліцензуванню, то для банків (оскільки факторинг, згідно зі ст. 47 Закону «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 р. № 2121-III, є банківською операцією) така діяльність здійснюється на підставі банківської ліцензії.

Особливості оподаткування операцій факторингу

Беручи до уваги, що жоден закон про оподаткування не має спеціальних положень, що регулюють передання права вимоги і факторинг, розглянемо цю операцію, ґрунтуючись на загальних нормах Закону про прибуток і Закону про ПДВ.

ДПАУ у своєму листі від 23.04.2007 р.№ 8217/7/22-3017, аналізуючи поняття «факторинг», відзначає, що факторинговою операцією є відступлення за плату права грошової вимоги первинним кредитором іншій особі (фактору) з компенсацією останній вартості такого боргу. Однак такий висновок випливає також з норм ЦКУ.

Укладаючи договір факторингу в Україні, слід чітко визначитися в послідовності проведених операцій.

Необхідно враховувати, що банки, прагнучи зменшити кредитний ризик, надають клієнтові (первинному кредитору) факторингове фінансування в два етапи:

  • на початковому етапі (до отримання платежу від боржника-дебітора) в розмірі 70 - 90% від обсягу фінансування;
  • на заключному етапі (після отримання платежу від боржника-дебітора) в розмірі 10-30% від обсягу фінансування з вирахуванням комісійної винагороди за надану послугу.

Облік у первинного кредитора

У момент відвантаження товару у первісного кредитора як постачальника виникає валовий дохід (п. п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону про прибуток) і податкове зобов'язання з ПДВ (п. п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону про ПДВ) за першою подією на загальних підставах.

Операція факторингу для нього є другою подією, тобто заключною операцією угоди. Аналогічну думку з цього приводу висловлює і ДПАУ у своєму листі від 12.11.2002 р. № 7617/6/15-3415-5, прирівнюючи цю операцію до операції по зарахуванню коштів в оплату за відвантажений товар.

Кошти, сплачені факторові за надану ним фінансову послугу, відносять до валових витрат на підставі п. п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону про прибуток.

Щодо ПДВ слід зазначити таке. Відповідно до п. п. 3.2.5 п. 3.2 ст. ст. 3 Закону про ПДВ, не є об'єктом стягнення ПДВ операції з торгівлі за грошові кошти або цінні папери борговими зобов'язаннями, за винятком операцій з інкасації боргових вимог та факторингу (факторингових операцій). Однак винятком у цій ситуації є факторингові операції, в яких об'єктом боргу є валютні цінності, цінні папери, зокрема компенсаційні папери (сертифікати), інвестиційні сертифікати, іпотечні сертифікати з фіксованою дохідністю, житлові чеки, земельні бони та деривативи.

Тому, як зазначає ДПАУ в листах від 14.08.2006 р. № 15326/7/16-1517 та від 14.08.2006 р. № 8918/6/16-1515-26, якщо об'єктом факторингових операцій є об'єкти, що не є валютними цінностями, цінними паперами, зокрема компенсаційними паперами (сертифікатами), інвестиційними сертифікатами, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю, житловими чеками, земельними бонами і деривативами, то з таких операцій стягують ПДВ на загальних підставах. Аналогічної думки дотримується Держкомпідприємництва в листі від 06.08.2006 р. № 6433.

Наголосимо, що національна валюта України, зокрема безготівкові грошові кошти на рахунках, є валютними цінностями згідно з п. 1 ст. 1 Декрету КМУ від 19.02.93 р. № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю».

Відповідно до вимог чинного законодавства, компенсація первинному кредитору вартості відступлених прав може бути менше, ніж сума боргу. Тому постає питання: куди віднести фінансові втрати, що утворюються у вигляді різниці між фактичною вартістю боргу та сумою компенсації за факторингу? На думку ДПАУ (лист від 12.11.2002 р. № 7617/6/15-3415-5), така різниця не входить до складу валових витрат продавця, а сума, що раніше зараховувалася до валового доходу під час відвантаження товару, не підлягає коригуванню на зазначену різницю. Також у платників податків може постати питання про правомірність зменшення податкового зобов'язання з ПДВ, нарахованого під час відвантаження товару. Тобто, чи можна його відкоригувати, зважаючи на розрахунок суми фінансових втрат, що виникли внаслідок операції факторингу? В цьому випадку база оподаткування ПДВ не змінюється, і боржник за будь-яких обставин погашатиме свій борг за повною вартістю, тож коригування не доречне.

Облік у боржника

Під час оприбуткування товару у боржника як покупця виникають валові витрати (п. п. 11.2.1 п. 11.2 ст.11 Закону про прибуток) та податковий кредит з ПДВ (п. п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону про ПДВ) за першою подією на загальних підставах.

Під час отримання повідомлення про відступлення права вимоги в податковому обліку боржника ніяких змін не відбувається.

Погашення заборгованості перед фактором є другою подією, і тому в податковому обліку боржника воно також не відображається.

Опубліковано на сайті: 11.02.2011

Джерело: http://www.prostobiz.ua/





Подпишитесь на рассылку сайта, это бесплатно!
Всего подписчиков -





Простоправо ТВ








Рекомендуем