Особливості франчайзингу по-українськи: на що слід звернути увагу

Що таке франчайзинг і франшиза в Україні? Порядок укладення та оформлення договору комерційної концесії франчайзингу.

Короткий зміст і посилання по темі

  1. Що таке франчайзинг
  2. Види франчайзингу
  3. Недоліки франчайзингу
  4. Договір франчайзингу: предмет, сторони, форма, істотні умови

Незважаючи на недоліки правового регулювання, договір франчайзингу поступово набуває все більшої популярності на території України.Про це свідчить і судова практика, і ділова практика останніх років.Що таке франчайзинг, в чому особливості правового регулювання франчайзингу в Україні і на які моменти слід звернути увагу сторонам при його укладанні з'ясовував Prostopravo.com.ua

Що таке франчайзинг

Франчайзинг (франшиза, комерційна концесія) - вид відносин між суб'єктами господарювання, коли одна сторона (франчайзер) передає другій стороні (франчайзі) за плату право на певний вид бізнесу, використовуючи розроблену бізнес-модель його ведення.«Серцем» франчайзингу є об'єкт інтелектуальної власності (товарний знак, комерційне найменування тощо), право на використання якого франчайзер передає франчайзі.

Види франчайзингу

  • Товарний.Використовується, в основному, в торговельній сфері.Франчайзі отримує право реалізовувати товари, випущені франчайзером або під його торговою маркою.Франчайзинговий договір регламентує технологію продажів, асортимент послуг і товарів і чіткі правила використання торгової марки виробника.Приклад - фірмовий магазин з продажу взуття чи одягу.
  • Виробничий (промисловий).Франчайзі отримує право на виробництво і продаж продукції під фірмовим знаком франчайзера.Франчайзі отримує технологію і ключову сировину, обумовлюються вимоги до виробничого процесу, обсягів продукції, що випускається, її якості, плани продажів, кваліфікація персоналу, звітність.
  • Сервісний.Франчайзі надається право займатися певним видом послуг під торговою маркою франчайзера, який забезпечує партнера обладнанням, рекламною та маркетинговою технологією.Крім підтримки, компанія-франчайзер здійснює контроль за роботою.Приклад сервісного франчайзингу - мережа хімчисток.
  • Бізнес-формат.Франчайзер передає партнерові не тільки права продажів, але і ліцензію на організацію даного виду бізнесу.У документах чітко обмовляється концепція бізнесу, даються докладні інструкції з навчання співробітників, вимоги до оформлення інтер'єру, до уніформи персоналу.Регламентується рекламна політика, ведення звітності, взаємини з постачальниками товару.
  • Зворотний.Франчайзер передає права на ведення бізнесу під своїм брендом.При цьому франчайзер забезпечує франчайзі повним асортиментом товарів відповідно до агентського договору.Виняток становить алкогольна продукція - вона повинна поставлятися згідно з договорами поставки.Агентську винагороду франчайзі отримують за підсумками продажів, франчайзер виплачує їм встановлений у договорі відсоток.

Першою особливістю правового регулювання франчайзингу в Україні є те, що у нас цей вид договорів носить назву «комерційної концесії». Так, згідно зі ст. 1115 ЦКУ за договором комерційної концесії одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.Звідси, як мінімум, плутанина з термінологією.Сторони договору в українському законодавстві, як бачимо, теж називаються по-іншому, ніж це прийнято в міжнародній практиці: франчайзер називається правовласником, а франчайзі - користувачем.

Незважаючи на те, що за договором франчайзингу передається цілий комплекс прав: від методів ведення бізнесу до комерційного досвіду та ділової репутації, основним предметом договору комерційної концесії, так би мовити її ядром, є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць і т. п.).Цим пояснюється популярність франчайзингу в світі, а тепер і в Україні: у результаті передачі комплексу прав за договором франчайзингу, франчайзі отримує вже готову бізнес-ідею, яку йому залишається тільки втілити на своїй території.

Ми радимо користуватися «вітчизняною термінологією» принаймні для внутрішніх договорів.Хоча навіть при використанні термінології франчайзингу, прийнятої в міжнародному обороті, українські суди трактують такі правовідносини як відносини комерційної концесії, отже проблем з тлумаченням у учасників таких правовідносин виникнути не повинно.

Говорячи про особливості франчайзингу в Україні не можна не згадати про специфіку оподаткування роялті на користь правовласника, а точніше віднесення роялті до валових витрат. Так, до складу витрат не включаються роялті, виплачені на користь нерезидента, у обсязі що перевищує 4% доходу від реалізації продукції за рік, що передує звітному і, в повному обсязі, роялті, виплачені на користь нерезидента, що має офшорний статус (ст. 140 ПКУ ) .Цю особливість повинні враховувати українські франчайзі, які отримують закордонні франшизи.

На які моменти слід звернути увагу при укладанні договору комерційної концесії (франчайзингу):

  • територія на якій франчайзі отримує право використовувати предмет договору;
  • обов'язок правовласника не передавати аналогічні комплекси прав на території діяльності франчайзі іншим особам і самому утримуватися від конкуренції з ним;
  • обов'язок франчайзі не отримувати аналогічні комплекси прав від інших осіб, крім правовласника;
  • структура та розмір платежів, що сплачуються на користь правовласника;
  • обов'язок і порядок узгодження з правовласником розміщення місць продажу товарів або надання послуг, внутрішнє і зовнішнє оформлення і оснащення таких приміщень;
  • навчання і підвищення кваліфікації персоналу;
  • порядок контролю та проведення перевірок дотримання стандартів бренду користувачем;
  • порядок дострокового розірвання договору та виплати компенсації;
  • наявність проспекту франчайзингу в якості невід'ємної частини договору (в деяких країнах є обов'язковим).

Для договорів франчайзингу з іноземним елементом слід додатково звернути увагу на:

  • дотримання простої письмової форми відповідно до законодавства України (договір повинен бути підписаний сторонами та скріплений печатками);
  • валюта контракту, порядок і форма розрахунків;
  • базисні умови поставки відповідно до чинної редакції Інкотермс, якщо договором передбачена поставка товару, обладнання від франчайзера до франчайзі;
  • наявність арбітражного застереження (вказівка ​​суду або чітких критеріїв його визначення, а також вибір матеріального права, яке застосовується до контракту).

Недоліки франчайзингу

Основним недоліком для франчайзі є необхідність слідувати правилам і обмеженням, що накладаються франчайзером, включаючи обмеження щодо закупівлі сировини і продукції, асортименту товару, маркетингу і реклами.Нерідко в договір франчайзингу включають умови про уникнення конкуренції, що забороняють франчайзі відкривати конкуруючий бізнес протягом певного періоду часу.

Основним недоліком таких правовідносин для франчайзера є можлива дискредитація всього бренду в цілому в випадку некомпетентності або невдачі одного франчайзі.

Договір франчайзингу: предмет, сторони, форма, істотні умови

В Україні договір франчайзингу на законодавчому рівні не врегульовано.Разом з тим, існує поняття договору комерційної концесії.Це поняття розкрито як в Цивільному, так і Господарському кодексах України.Що таке договір франчайзингу, які його предмет, сторони та істотні умови Prostopravo.com.ua допомагав розібратися юрист ЮК "ЛЕВ" Артем Атамас.

Згідно ст.1115 Цивільного кодексу України - за договором комерційної концесії одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Згідно ст.366 Господарського кодексу України - за договором комерційної концесії одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, що належать правовласнику, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правовласникові обумовлену договором винагороду.Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правовласника в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності.

При складанні даного договору, перш за все потрібно виходити з тієї кількості питань, яку потрібно врегулювати.

Для того щоб максимально захистити свій бізнес, компанія - правовласник має правильно скласти договір франчайзингу, в якому, перш за все, грамотно прописати предмет, тобто правила, згідно з якими франчайзі буде використовувати право на фірмове найменування, комерційне позначення, товарний знак, знак обслуговування, секрет виробництва (ноу-хау).При цьому потрібно визначити обсяг, в якому буде використовуватися ноу-хау.

Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту.Якщо не визначити в договорі ці чинники, то він буде недійсним.Це є одним з ключових моментів в даному договорі.

Сторонами в договорі франчайзингу можуть бути як фізичні особи підприємці, так і юридичні особи.При цьому сторонами можуть виступати тільки ті суб'єкти, які є підприємцями.

Форма договору.Згідно ст.1118 Цивільного кодексу України - даний договір укладається в письмовій формі.У разі недодержання письмової форми договору концесії такий договір є нікчемним.

Винагорода (роялті).Визначення розміру і форми винагороди є істотною умовою договору.Винагорода може виплачуватися у формі фіксованих разових або періодичних платежів, відрахувань від виручки, націнки на оптову ціну товарів, переданих правовласником для перепродажу, або в іншій формі, передбаченій договором.

Згідно ст. 1120 ЦК України в обов'язки правовласника входить:

  • передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінформувати користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав.Правовласник зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії:
    1. забезпечити державну реєстрацію договору;
    2. надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;
    3. контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

Відповідно до ст. 1122 особливими умовами договору комерційної концесії є:

  1. обов'язок правовласника не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;
  2. обов'язок користувача не конкурувати з правовласником на території, на яку поширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, що здійснюється користувачем з використанням наданих правовласником прав;
  3. обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правовласника;
  4. обов'язок користувача погоджувати з правовласником місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

Умова договору, відповідно до якої правовласник має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

Умова договору, відповідно до якої користувач має право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі.

Правовласник несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем.

За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правовласника, правовласник відповідає солідарно з користувачем.

Кожна із сторін у договорі комерційної концесії, строк якого не встановлений, має право в будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це іншу сторону не менше ніж за шість місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором.

Розірвання договору комерційної концесії підлягає державній реєстрації.

Також необхідно звернути увагу на ціну і товари або послуги в франчайзингових точках.Українське законодавство забороняє встановлювати верхню чи нижню ціну.Але якщо сторони підписують договір про співпрацю, то в цьому випадку можна діяти на свій розсуд.

Наступним, не менш важливим пунктом буде вже передача самого ноу-хау.Тут потрібно розуміти, як здійснити передачу, які документи при цьому скласти і, звичайно ж, прописати це в договорі.

Обов'язково вказати порядок надання підтримки правовласником, якщо така буде протягом дії всього договору франчайзингу.Можна розробити посібник, в якому описати процедуру використання ноу-хау і прикріпити це до договору.

 

 



Советы юристов для граждан и бизнеса на ваш e-mail!




Корисні статті з даної тематики